山东君雅律师事务所律师彭润
杨某与妻子育有一儿一女，女儿已经出嫁，儿子也成家立业，其二人购买了营业房一套，上下两层，产权登记在其二人名下，目前该营业房一层由老两口经营生意，二层由两人居住使用。老两口为避免将来产生家庭纠纷，想把该套营业房的产权过户到儿子名下，但是考虑到二人的养老居住问题，想把该营业房过户给儿子后，仍继续居住。杨某夫妻二人把该营业房过户给儿子后，能否在该营业房上设立居住权。
居住权是《民法典》新增设的一种用益物权，是指居住权人对他人所有的住宅享有占有、使用的用益物权。居住权设定的目的在于将房屋所有权在居住权人和所有人之间进行分割、分配，从而满足所有权人与居住权人各自不同的需求。居住权的设立可以通过签订书面合同或者遗嘱的方式进行设立。设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。
根据《民法典》的规定，居住权的客体为住宅，这里的住宅只能是用于居住的房屋，包括商品房、经济适用房、限竞房、两限房、共有产权房及农村宅基地所建房屋等等，对于用于居住的商铺、写字楼等，原则上不能设立居住权。在“以房养老”的情形下，老人虽然不能在登记在自己的房屋上为自己设立居住权，但是可以先将其所有权进行变更登记，然后在设立居住权，进行居住权登记；因此，杨某夫妻二人购买的系营业房，虽然目前由其二人经营使用，并用作居住使用，但是根据《民法典》中关于居住权的法律规定，其在该营业房上设立居住权的目的是不能实现的。
《中华人民共和国民法典》
第三百六十六条居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。
第三百六十七条设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：
（一）当事人的姓名或者名称和住所；
（二）住宅的位置；
（三）居住的条件和要求；
（四）居住权期限；
（五）解决争议的方法。
第三百六十八条居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。
第三百六十九条居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。
第三百七十条居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。
第三百七十一条以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。
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