写字楼租赁合同违约金过高问题的法律探究

引子：

疫情后的写字楼市场正在走过凋敝的初冬，至少在空置率和违约客户的上升趋势中，出租方正在体会并将进一步体会到越来越重的寒意。违约金的确定正越来越多地出现在管理者的决裁事项中，过高的违约金成为出租方和承租方妥协方案中的最难解决的问题。

近几年来，北京市写字楼市场一直紧俏，获得一个较好的位置和租金价格是承租人第一需求，而合同条款几乎是可以一带而过的忽视因素。因此，对承租人的违约金约定，多高都有人签——大部分迎着经济腾飞的春风飞起来的承租人脑子里根本没有自己违约的概念。于是就出现了这种场景，在寒风中落地的租赁合同双方都在考虑——在法官的脑子里，违约金多高算过高？违约金究竟会被支持多少呐？

结合多年处理写字楼租赁合同纠纷的诉讼和非诉经验，朗山律师事务所对写字楼租赁合同违约金过高问题进行了理论和实践的探讨。

一、违约金过高问题的市场基础—激变的市场与突出的矛盾

（一）疫情前，写字楼市场呈现强烈的卖方市场特征，租赁合同一般为出租方提供的格式文本。在格式合同中，出租方力图对己方权益进行全面和深入的保护，违约金也就涵盖了各种可能出现的承租人违约情形，常见违约金形态如下：

1、逾期付款违约金

就承租人逾期支付租金、物业费、能源费用等违约行为，约定逾期付款的违约金，一般为一个按日计算的比例，如日万分之五、千分之一等不一而足。

2、解除合同违约金

指在承租人违约解除合同或由于承租人违约达到合同解除条件，出租人解除合同时，承租人应向出租人交付的违约金，一般是月租金的倍数，市场常见三倍租金、四倍租金。

值得注意的是，部分租赁合同根据承租人提前通知义务的履行程度设置违约金，例如提前六个月通知，违约金为三倍月租金；提前三个月通知，违约金为六倍月租金；未能提前通知，违约金为九倍月租金。

3、免租期租金的补回

市场常态，根据租期长短，出租人给予承租方一定免租期，常见为装修免租期或者无名义免租期。对于已经享受的免租期，合同往往约定，在承租人解除合同或由于承租人违约出租人解除合同时，免租期租金补回给出租人。

4、房屋占用费

指在承租人违约导致合同解除情况下，从合同解除日至实际腾房交付日的占用费数额。如果按一倍租金进行约定，则并无违约金性质，但租赁合同往往会约定超过一倍的占用费，此时的超租金标准的占用费是一种广义的违约金。

5、除此之外，部分合同还有工商登记指标逾期腾退违约金。

（二）疫情及经济形态的变化导致写字楼市场激变，仿佛一夜之间，出租人和承租人的优劣势地位发生翻天覆地的变化。至少在两个方向上，写字楼市场感受到了市场的变化：

1、大部分承租人业务收入下降，房租支出成为沉重的负担。通过退租降低费用支出的利益驱使让部分承租人主动违约。解除法锁的代价成为写字楼租赁合同双方当事人的争议焦点。司法实践中，承租人普遍主张解除合同违约金过分高于损失，要求出租人调减。

2、可预见的趋势是，新租约的承租人越来越理性地看待租赁合同违约金，在缔约前对违约金的约定斤斤计较，这种挑战让出租人面临维护格式合同和销售去化工作的尖锐矛盾。

二、违约金过高问题的法理研究

（一）违约金性质

违约金过高问题的解决途径是厘清违约金性质。

违约金是当事人事先约定的，在一方违约时应向对方支付的一定数额的金钱——王利明《合同法研究》第二卷页。

据此分析，违约金实际是个附条件生效的给付条款，其条件是一方违约且违约行为符合合同的事先约定。给付条款必须是一定数额的金钱，实践中可能是约定一个具体数额，也可能是一定金额的一个确定比例。在法理上，如果数额不确定，则构成损失赔偿约定。这表明违约金具有确定性。

与损失赔偿这种违约责任不同，在原理上，违约金不需要证明损失的存在和具体数额。所以，违约金的初衷是避免违约发生时的繁杂举证。无需举证而按约给付金钱表面违约金的技术初衷是效率性。

作为违约责任的一种，违约金一定具有补偿性，这和损失赔偿责任一致。但是由于其确定性，则必然带有惩罚性质。缔约方承诺一旦自己违约，除填平损失外，另行给付对方利益，违约方承担不利益的后果凸显了违约金的担保功能。

笔者认为：在（）最高法民终20号民事判决书中，最高人民法院准确界定了违约金的性质：“违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约”。

（二）违约金过高及其规制的立法初衷

超过实际损失的违约金具有惩罚性质。而合同的基础是平等、自愿、等价有偿。惩罚性违约金是否与合同的基本原则相违背，是个理论上有争议的问题。反对意见认为，超出实际损失的违约金具有不等价权利义务的性质，在理论上不符合等价有偿原则，在实践中也给一方利用合同谋取不当利益提供了条件，甚至使其成为变相的赌博。中国法学的主流认可补偿性为主，惩罚性为辅的理论，在此基础上，生长出违约金低于实际损失的补充调整（补偿性表现），而违约金过分高于实际损失时的适当下调的制度之花。

（三）原合同法和现民法典均主张违约金的补偿性，但允许违约金的适当惩罚性。

《民法典》第条第二款规定:约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。与原合同法对应条文相比，民法典该条的规定只做了部分语法改变，两者语义基本相同。

因此，至少从如下角度判断，在违约金问题上，民法典尊重意思自治，允许违约金存在适当惩罚性：

1、过分高于实际损失是裁判机构干预约定违约金的前提条件；

2、裁判机构不得主动干预约定违约金，只有在当事人请求的基础上，裁判机构才能被动调整；

3、裁判干预的方式限于适当减少。

因此，违约金高于损失，并不构成裁判机构调整的充分条件，只有过分高于损失，并且当事人提出调整要求，才成为裁判机构调整的充分条件。

民法典上述规定要求裁判者在干预约定违约金时，应从被动原则出发，持审慎态度。

（四）高多少才属过分，最高人民法院曾力图给出刚性标准

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

该条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

据此，最高司法机关也认同审慎原则，在感到基层裁判者适用原则性规定可能面临困难和失于偏僻的情况下，给出刚性原则：在超过实际损失30%时，可以认定为过分高于损失。

（五）在违约方向裁判机构主张违约金过分高于损失，并要求调减时，对于守约方而言，其利益可以分为实际损失部分和高于部分。过分高于的判定是个裁量问题，而实际损失的确定是举证问题。

与过分高于实际损失之过分程度的认定是个难题。但这个问题引出来另一个困难：实际损失的证明及其举证责任归属何方。

约定违约金过分高于实际损失的认定是一个比较的过程，比较工作的前提是确定实际损失。与赔偿损失这一违约责任需要由受损一方证明实际损失不同，违约金制度的目的本身就是减少举证成本，避免举证工作，那么举证责任由谁来承担？

根据举证责任分配的基本规则，守约方往往认为证明违约金过分高于损失的举证责任归属于提出调减请求的违约方，即主张一方。而守约方自身并无举证证明损失存在和损失程度的责任，因而有意无意放弃积极举证。

但是，如果将证明约定违约金过分高于损失的举证责任归于违约方，则面临举证困境和逻辑难题：由于损失的承受方是守约方，违约方将无法证明对方损失数额，证明其损失数额较高对其不利益，这使其缺乏举证动机。因此，在实践中，在举证责任转移问题上，裁判尺度不一，当事人处理方式也不一致。

在（）最高法民终20号民事判决书中，最高人民法院认为：违约方主张违约金过分高于损失时，违约方承担举证责任，但守约方主张违约金合理的，也用提供证据。其分析为：违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。第一……。第二，凯达公司作为违约方主张违约金约定过高，应承担举证责任，非违约方陈险峰、陈渊主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

但是，问题是：如果举证责任归属于违约方，是否意味着其不能证明守约方损失低于违约金数额，其调减要求就不能被法院支持？如是，则调减制度将事实上失去实践基础，显然这是无法获得理直气壮的支持的。所以，该判决才追加一句，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

显然，这个问题困扰了裁判人员和当事人，也造成很多案件，对于实际损失，守约方不举证，违约方也无法充分举证的局面，进一步的酌定制度就需要破土而出了。

（六）为解决该问题，就实际损失难以确定情况下的违约金过高裁量，北京市高院直接给出裁判参考，即在损失无法确定的情况下，法官直接就违约金进行调整处理。

《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》也就北京市范围内房屋租赁合同纠纷的违约金过高问题给出了具体裁量原则和裁量标准。

1、第25条规定：在实际损失可以确定的情况下，以违约造成的实际损失为基准，根据公平原则和诚实信用原则，综合衡量合同履行程度、当事人过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素予以确定。

2、在实际损失具体数额无法确定的情况下，应在最高限额之下进行酌情调整：

1）第25条规定：承租人主张逾期支付租金的违约金数额过高，经审查出租人实际损失无法确定的，一般以欠付租金为基数，以不超过中国人民银行同期贷款基准利率四倍的标准对违约金数额进行相应调整。

2）26条规定：因承租人根本违约行为导致房屋租赁合同解除，出租人要求承租人赔偿其房屋闲置期间的租金等实际损失的，可予支持，但合同另有约定的除外。因出租人根本违约行为导致房屋租赁合同解除，承租人要求出租人赔偿其另行寻找替代房屋周转期间所受损失的，可予支持，但合同另有约定的除外。损失具体数额不能确定的，可以推定为租赁房屋闲置期间或寻找替代房屋周转期间的租金损失，但最长一般不得超过六个月。

三、综述及解决问题的方向

通过上述梳理，在立法及最高人民法院司法解释层面，违约金的补偿性和适当惩罚性是并存的。但是这种并存即给裁判者带来较大裁量空间，也带来巨大的裁量困难，使部分裁判者在使用基本原则进行酌情时缺乏信心应对挑战，所以，最高人民法院通过司法解释确定了30%的衡量原则。

在相关制度没有理顺的情况下，损失的查明成为突出的困难，这使大量损失无法查明的判例出现，在此情况下，直接赋予法官以权利，让其直接对损失进行酌定，并进一步直接酌定违约金，应属无奈之举。但是，作为事后的裁判者，对个案当事人意思表示进行猜度，对个案损失这一商业问题进行直接心证，反而与合同的公平、意思自治构成直接或间接的矛盾。有意思的是，强调惩罚性，则伤害补偿性，如果取消处罚性，恐怕补偿功能也失去了。矛盾统一的逻辑在违约金理论是完美体现的。

笔者认为：在上述制度背景之下，在个案中，要求守约方积极举证，证明实际损失的存在和实际损失的多寡，虽然与违约金性质不甚相符，却正是解决问题的良药。具体解决问题，可能需要三方面的努力：其一、违约金理论及违约金过高问题的进一步理论探源和创新；其二、证据规则的进一步完善及法官释法，促进守约方积极举证；其三、当事人正确认识举证对于查明案件事实和维护权利的重要性，在存在违约金约定的情况下，也应积极保留和保存证据，在诉讼仲裁中，积极证明实际损失的发生和实际损失的多寡。

关于违约金调整制度下，应对各种违约金调整的举证思路详见下一章。

感谢朗山律师事务所任李晶、刘铭剑、张龙的资料收集检索工作。